一、无效行政行为的概念及设定的必要性

    行政行为是指行政主体为了行使职权，依法（广义的法律）作出的具有行政法律效果的行为。其特征有：1.法定性。“法无明文规定不为之”，即行政主体实施行政行为必须要有法律明文规定，否则不得为之。2.单方性。行政主体为了实现特定的职权，在相对人无需同意的情况下就可作出行政行为。3.强制性。行政行为作出后，相对人或者利益相关人必须配合或主动完成行政行为确定的权利义务，否则行政主体将采取强制措施或申请人民法院强制执行。行政行为根据不同的分类标准可以分为不同的类型：以行为对象是否特定可以分为抽象行政行为和具体行政行为；以是否需要特定的要件可以分为要件式行政行为和非要件式行政行为；以行政行为的是否有效可以分为有效的行政行为、可撤销的行政行为和无效的行政行为；以其相对人的身份可以分为内部行政行为和外部行政行为。其中无效行政行为是指具有明显、重大违法情形的行政行为，比如由不具有相应职权的主体实施的行政行为，或者实施的行政行为没有法律依据等等。众所周知，行政行为一经作出就具有“推定的公定力”，具体包括确定力、拘束力和执行力。确定力是指行政行为一经作出就具有相对的稳定性，未经法定的原因、法定的主体和程序不得变更原定的权利义务；拘束力是指行政行为一经作出，在合法变更之前，不论是特定的相对人或者利益相关人还是不特定的相对人都应当遵守确定了的权利义务；执行力是指行政主体为了特定的职权，在作出行政行为后，会采取法定的程序和措施去实现确定了的权利义务。但“人无完人、金无足赤”，行政行为虽然是以行政主体的名义作出的，但最终是由行政主体的工作人员完成的。不能保证和苛求每个行政行为都是合乎理性、合乎法治、都是有效的。所以，行政行为“推定的公定力”和“人权保障”之间可能会产生冲突。权利冲突的解决原则是：下位的权利让位于上位的权利，同位阶的权利冲突遵循比例原则。而当行政行为面对是的特定的个人和群体时，可能主要涉及的是特定主体的切身利益而不直接涉及公共利益，不能理所当然的适用上位权利优先的原则，所以就需要创设特定的制度保护相对人或者利益相关人的权益，以对抗“推定的公定力”。而且，任何人都不能因为自己错误的行为而受益，也不能因为他人的错误行为而受损。无效行政行为制度正是为了约束行政主体的行为和保护相对人或者利益相关人的权益而创设。

二、辨析“真假”无效行政行为

    如前所述，无效行政行为是具有重大、明显违法情形的行政行为。需要和以下几种行为进行区分：

    （一）区分无效行政行为和虚假的行政行为。虚假的行政行为是指没有行政职权的主体冒充国家机关工作人员作出的行为，比如冒充国家机关工作人员进行抓嫖、抓赌，进而没收嫖资、赌资等行为。这样的行为压根就不可能成为行政行为，冒充者也不能因之后取得某种职权而主张行政行为成立。此种情况的受害者可以通过民事侵权诉讼保护自身的权益，对冒充者还可能追究刑事责任，而不能以无效行政行为提起行政诉讼。

    （二）区分行政主体内部人员的违法行为。这一行为与虚假行政行为相似，但也有区别。作出具体行政行为的工作人员虽然具有职权，但没有将行为的效果归结于单位，而是自行受益，比如私自罚款后私吞等。这种情况在“收罚两条线”的管理模式下已经很少发生了，但在适用简易程序处罚或者在边远、水上等交通不便的地方，执法者还是有权接收罚款的。那么，如果出现私吞的情况，相对人能否提起无效行政行为之诉呢？有的观点认为可以提起，理由是法律规定执法者应当将罚款在规定的时间内交给单位，而执法者没有履行这样的程序，应属程序重大违法。另外一种观点认为，对相对人而言，在执法者作出罚款决定、接收罚款后，行政行为已经结束了，至于执法者事后是否将罚款交给单位不在行政行为包含之内，所以相对人或者利益相关人不能提起无效行政行为之诉。笔者同意第二种观点，因为无效行政行为是对相对人或者利益相关人而言的，当出现重大、明显违法情形时会损害相对人的合法权益。执法者在应当处罚的情况下，没有将罚款上交的行为没有损害相对人或者利益相关人的合法权益，该行为损害的是国家权益，所以相对人或者利益相关人不能提起无效行政行为之诉，对于违法的执法者可以适用行政处分或者追究刑事责任。

    （三）区分行政行为不成立和无效行政行为。无效行政行为首先是行政行为，行政行为不成立当然包括上面所述的两种情形，这里讨论其他不成立的情形。民商法中合同的成立只需要具备订立合同的主体、标的、数量三个要素，而不需要考虑主体的民事能力和行为能力等因素。同样，笔者认为行政行为成立只需要主体、相对确定的权利义务和完成公示、送达程序，而不需要考虑主体是否有权限，程序是否合法、是否有依据等因素。所以，如果某个行政行为中没有明确权利义务，不仅行政主体不能实现特定的职权，相对人也无法履行，对于这样的行政行为，相对人或者利益相关人可置之不理。再者，如果行政主体作出某个行政行为后没有公示或者向特定的相对人或者利益相关人送达，而是把相关文书放在抽屉里，这时相对人或者利益相关人无从知道行为的内容，故无需履行。可见没有确定的权利义务的行政行为和没有公示或者没有向特定的相对人或者利益相关人送达的行政行为都是不成立的行政行为，根本谈不上是否有效。

    （四）区分无效行政行为和可撤销行政行为。可撤销行政行为是行政主体作出的一般违法或者不当的行为。它们的区别有：1.违法性程度不同。无效行政行为的违法程度大于可撤销的行政行为的违法程度。2.效力不同。无效行政行为是自始、当然、确定无效，相对人或者利益相关人可以不受该行为的约束；可撤销的行政行为在撤销之前仍是有效力的，相对人或者利益相关人仍需履行确定的权利义务。3.救济程序和处理结果不同。无效行政行为的相对人或者利益相关人可向行为的作出主体或者人民法院提出确认无效请求，行为的作出主体也可宣布行为无效；可撤销的行政行为一般由相对人或者利益相关人在规定诉讼时效内向人民法院提出撤销请求。

三、无效行政行为的理论基础及我国的现行立法

    （一）无效行政行为的理论基础。行政行为的效力分为公定力、确定力、拘束力和执行力，也有学者将行政行为效力分为先定力、公定力、确定力、拘束力、执行力和存续力。行政行为效力不论怎么区分，公定力成为行政行为的效力之一是学界的共识，行政行为的公定力是指行政行为在成立之后，不论合法与否，对所有的机关、组织或个人就产生了拘束力，在未经有权机关经过法定程序，根据法定理由宣告无效或撤销之前，无论是行政行为的作出机关，行为所指向的相对人，行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。

    既然行政行为具有公定力，那么是否意味着行政行为一经作出就不需要考虑它的主体、内容、程序是否存在严重瑕疵呢？对于这个问题的回答，形成了学界三种不同的学说，即“完全公定力说”、“否定公定力说”和“有限公定力说”。

1. 完全公定力说。叶必丰教授坚持完全公定力说，他认为行政行为一经作出，在未经有权主体依法变更之前，具有对世效力，任何人都有义务尊重。该学说将行政行为的公定力绝对化，展现了对公共利益及其代表者的充分信任和尊重，行政相对人面对无效的行政行为只能通过特定的程序救济，而不能采取自行确认无效的方式对其不予理睬、不履行其确定的义务。该学说还认为无效行政行为和可撤销的行政行为不论从立法还是司法中都难以区分，所以作为普通的行政相对人更加难以区分这二者之间的关系，如果赋予行政相对人任意抵抗无效行政行为，就有可能导致相对人将可撤销行政行为误认为是无效行政行为。
2. 否定公定力说。随着时代的发展和学术的进步，有人提出了否定公定力的学说，该学说认为行政行为不具有公定力，行政行为作出后不能被推定为有效。
3. 有限公定力说。该学说主张把无效行政行为和一般违法的行政行为区分开来，明显重大违法的无效行政行为不具有公定力，相对人可以对重大明显违法的行政行为不予理睬，但其他一般违法的行政行为仍然具有公定力，其未经有权主体变更之前，任何国家机关、组织或者个人都应当尊重该行为，而不应随意抵抗。

    笔者同意“有限公定力说”，因为从理论的提出再到成熟，很多国家的法律已经区分了一般违法的行政行为和无效的行政行为，并对无效行政行为进行立法，例如《联邦德国行政程序法》第43条第2、3项规定：“违法行政行为未被撤销、废止、以其他方式终止或通过期限届满或其他方式消灭之前，持续有效”，但“无效行政行为自始不产生效力”。《葡萄牙行政程序法》第134条规定：“无效行政行为不产生任何法律效果，不需取决于宣告无效”，“任何利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关或法院可随时宣告行政行为无效”。我国《澳门行政程序法》第115条规定：“不论是否宣告无效，无效行政行为均不产生任何法律效果”，“任何利害关系人可随时主张行政行为无效，任何行政机关或法院可随时宣告行政行为无效”。我国台湾地区《行政程序法》第110条第3款规定：“行政行为未经撤销、废止、或未因其他事由儿失效者，其效力继续存在。无效之行政处分自始不生效力”。

    （二）我国的现行立法及存在的问题。虽然无效行政行为的理论在大陆法系国家已经比较成熟，但我国的行政法律体系中没有无效行政行为的概念，新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》只是在第七十五条规定了“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。贺爱英和贺玉珍在《我国无效行政行为的立法现状与完善》中总结出我国现行法律体系中的无效行政行为制度具体体现的五个方面：（1）《中华人民共和国行政处罚法》规定对没有法定依据的行政处罚，以及不遵守法定程序的行政处罚， 法律直接规定为无效；（2）我国法律肯定并增加了“确认无效判决”；（3）某些 法律、法规规定了“无效”，但与无效行政行为不同；（4）有些法律规定了拒绝权，但并没有赋予抵抗权；（5）某些地方性法规包含了行政程序的规定，但仍不完善。徐淑霞在《我国无效行政行为制度的现状及其完善》中从宏观角度上总结了我国当前关于无效行政行为的现状：一是无效行政行为概念的模糊性；二是无效行政行为判断标准的模糊性；三是无效行政行为相关制度的缺少。

    虽然新修订的行政诉讼法设定了无效判决制度，但贺爱英和贺玉珍、徐淑霞他们总结的这些问题都没有解决，可见我国完善的无效行政行为体系还没建立。

四、无效行政行为的判断标准及其制度完善

    关于无效行政行为的判断可以从宏观学说层面和微观行为层面进行剖析。

   （一）宏观学说层面。无效行政行为的学说有：

1. “法律性质说”。它是指把相应的法律规范，按照性质的不同分为授权性规则和义务性规则、强制性和非强制性规则。如果违法了义务性规则和强制性规则，那么属于无效行政行为。大多学者批判该学说过于抽象，不利于实际操作，所以该学说基本上没被采用。
2. “要素加法律情形例举说”。该学说是指确认行政行为是否无效，需要判断行为是否缺少法律规定的主要要素以及判断行为是否符合法律明确例举的情形，如果缺少或者符合，那么行为就是无效行政行为；否则就不是。
3. “重大说和显著说”。该学说是指行政行为的违法程度已经非常严重，不论从什么角度分析都不能肯定行为的效力。该学说又可细分为“内在重大显著违法说”和“外在重大显著违法说”，前者是从行为的内容和实质进行判断，后者是从行为的外观进行判断。
4. “重大明显瑕疵说”。该学说是大陆法系国家关于无效行政行为判断的主流学说，指的是行政行为在外观上存在明显、重大的瑕疵，就会被认定为无效，因为外观上重大明显的瑕疵容易被一般大众发现和理解，具有很强的操作性和执行性。比如在1999年我国台湾地区颁布的《行政程序法》中第111条第7项中就规定了“其他具有重大明显瑕疵者”。
5. “具体情形说”。该学说认为在判断是否为无效行政行为时要综合考虑行政行为的性质、种类、主体的职权、相对人及第三人的地位等各种因素后作出认定，而不应以存在重大明显瑕疵这一一般性的标准进行认定。

    这些学说都对无效行政行为有或大或小的影响，成为立法的原则性理论指导，但在具体立法时不可能只考虑其中一种学说，需要统筹兼顾，制定出适合国情的法律规范。

    （二）微观立法层面。无效行政行为在立法中的具体判断标准主要有以下几方面：

1. 判断是否存在主体瑕疵。不论是抽象的行政行为还是具体的行政行为都是由具体的主体作出的，抽象的行政行为的效力比较好判断，主要根据立法权限的有无进行判断，比如行政强制措施只能由法律、行政法规、地方性法规设定，如果某个国务院职能部门创设行政强制措施，则该职能部门的创设行为是无效的。至于具体行政行为，其主体瑕疵主要有：第一，假行政行为。即根本不是行政主体作出的行为。比如立法机关或者司法机关代替行政主体作出行为，这也是法院在作出撤销判决后可以要求行政主体重作行政行为而不是直接越俎代庖的原因；亦或是冒充行政主体进行的行为等等。第二，行政主体超越职权作出的行为。这里的超越职权指的是超越职权的种类，而不是超越职权的幅度。比如卫生局对相对人实施了限制人身自由的行为。第三，行政主体不具有真实的意思表示，其是在受欺诈、胁迫情况下作出行政行为的。第四，行政主体的组成不合法。比如需要几个行政主体共同作出，但由一个行政主体单独作出的行政行为；亦或是作出行政行为的人数不符合法律规定等等。存在以上主体瑕疵的行政行为应为无效。
2. 判断内容是否存在瑕疵。行政行为的内容直接影响行政主体职能的实现和相对人的权利义务，所以行政行为的内容至关重要。其瑕疵主要表现在：第一，内容不明确。如对相对人进行行政处罚，但行政处罚决定书上没有写明罚款的数额以及罚款的缴纳方式。第二，内容严重违法，剥夺了相对人的权利，如规定相对人不得对行政行为申请行政复议、提起行政诉讼。第三，行政行为的内容是依据错误的事实作出的。第四，相对人根本不能完成行政行为确定的内容。比如履行的时间过短，亦或是要求相对人实施某些需要专业技术才能完成的行为等等。若存在以上的内容瑕疵的行政行为应认为是无效行政行为。
3. 判断是否存在形式和程序瑕疵。形式和程序瑕疵主要有：第一，欠缺法定的形式。如《行政处罚法》第五十六条规定“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。《行政许可法》第三十八条第一款规定“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定”。第二，应当进行说理的没有说理。如《行政许可法》第三十八条第二款规定“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。第三，未加盖相应的印章或加盖了错误、失效的印章。如加盖了某个已经被撤销主体的印章；鉴定意见没有鉴定人员的签章。第四，未进行听证、未听取当事人的陈述申辩、未告知救济权利及途径等等程序瑕疵。由于一直受“重实体、轻程序”观念的影响，一般认为程序瑕疵如果没有对相对人实体权利产生不利影响且可以补正的情况下，不认定行政行为无效；否则应认定行政行为无效。

    （三）完善无效行政行为制度。没有救济程序的权利不是权利，权利救济可以分为私力救济和公力救济。权利救济的目的就是让受损害的权利及时的恢复。所以，本文主要分析无效行政行为的救济制度。

1. 无效行政行为的私立救济。相比于公力救济，私力救济具有及时性、高效性和便捷性。其理论基础就是无效行政行为的有效公定力。在无效行政行为中相对人的私立救济表现为相对人对行政主体设定的义务可以不加理睬，而不用等待行政主体宣告行政行为无效。如第《行政处罚法》四十九条规定“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。
2. 无效行政行为的公力救济。面对行政主体，相对人处于相对弱势的地位，不能有效抵抗行政主体的强制措施。也为了避免引发不必要的冲突，相对人应当理性的选择公力救济（行政救济、司法救济）方式维护自身的合法权益，相应的行政机关和司法机关也应当打开大门，在查清事实的基础上适用法律，作出公正的裁判。就此对无效行政行为的公力救济制度进行几点构想：

    （1）创设行政程序法典。行政程序法是行政主体实施行政程序的法律规范的总称。创设统一的行政程序法典有利于最大程度的体现程序公正，约束行政主体的行为，更好的保障人民利益。在行政程序法典中对无效行政行为的概念、效力、后果以及诉讼中是否停止执行进行明确，并在具体的部门法中规定具体的无效行政行为情形。形成在总则中对无效行政行为概括规定，在具体部门法中具体规定的立法体例。关于无效行政行为的概念及其效力在文章中有所体现，在此不再叙述。无效行政行为的法律后果应当是怎样的呢？在民商法中，合同无效的法律后果一般是：已经履行的，具有返还的义务；没有履行的不再履行；对于不能返还的可折价赔偿。无效行政行为的法律后果大致也是如此，但如果行为针对的是人身自由或者生命健康，则应当适用国家赔偿法进行赔偿。至于能否在无效行政行为之诉中一并解决返还和赔偿问题，要具体看法律是否允许。在无效行政行为之诉或行政复议中，应当停止执行原来的行政行为，否则违背该制度设立的初衷。

    （2）设立独立行政法院。德国、法国、西班牙等大陆法系国家，及我国台湾地区设有行政法院。司法的最高价值追求是公平公正，为了维护公平公正，应该建立一个独立于法院、独立于地方各类权力机关的专门法院，这样才能更好地审理行政案件，维护司法公正。设立行政法院是保障所有行政案件公正审理的前提，行政诉讼包括无效行政行为之诉是“民告官”，原告是老百姓，被告是国家行政机关，人民法院在人财物各方面都受行政机关的影响，这种情况下法院不可能完全不考虑行政机关的影响和感受，所以如果不排除行政机关的干扰，法院很难独自做出公正的判决。现在我国正在尝试由某些法院进行跨区域管辖行政案件，但这些跨区域管辖法院不是专门的行政法院，因为它们除了审理行政案件之外，还审理民事和刑事案件。 但因为行政审判具有很强的专业性，如果没有专门独立的行政法院和专业的法官，很难保证裁判的公正和解决纠纷的效率。根据马怀德教授的观点，其认为在我国设立行政法院有必要性和可行性。他还提出了“三级行政法院模式”：在每个市设立基层行政法院，同时为了老百姓诉讼，可在区县设立巡回行政法庭；在每个省设立中级行政法院，受理基层行政法院的上诉行政案件；在最高院成立行政法院或者由最高院的行政审判庭受理中级行政法院的申诉案件。总之，独立的行政法院是公正审理包括无效行政行为在内的所有行政行为的前提。

    （3）规定相对人申请确认无效行政行为适用20年最长的诉讼时效。大多数观点认为无效行政行为自始、当然、确定无效，无起死回生的可能，相对人不会因为时间的推移而丧失对抗的权利，所以相对人可以在任何时间提起诉讼。笔者认为：第一，法律不保护躺在权利上睡觉的懒汉，相对人应当对自身受损的权利积极地寻求救济，这也能更好地约束行政主体依法行使职权。第二，随着时间的不断推移，不利于证据的提取和保存，而证据在诉讼中具有非常重要的位置，一旦丧失将不利于恢复失衡的天平。第三，如果一个行为经过20年仍在继续，或许已经产生了潜移默化的影响。所以与其规定相对人在任何时间都可以提起确认行政行为无效的请求，不如规定无效行政行为之诉适用20年最长的诉讼时效。

    （4）确定合理的举证责任制度。关于无效行政行为之诉的举证，存在以下几种观点：完全由原告举证；完全由被告举证；由原告举证证明被告的行政行为存在明显重大瑕疵，再由被告进行合法性证明。在一般的行政诉讼中都是由被告举证证明行政行为的合法性、合理性，这样规定是因为行政主体在作出行政行为时保存了相应的材料，更方便举证，但也有可能会造成滥诉。所以在无效行政行为之诉中，笔者认为先由原告举证证明被告的行为存在严重明显的瑕疵，再由被告针对原告的控诉举出反证，以证明行政行为不存在明显重大瑕疵。除了举证之外，双方都可以对对方提出的证据进行反驳质证。最后由法院综合判断并作出判决。除此之外，当事人还可以根据法律规定申请法院调查取证。需要强调的是原告在无效行政行为之诉中不负有举证责任，举证责任仍在被告方，被告若不能举证证明行政行为不存在重大明显的，需要承当不利的法律后果。

    结语

    无效行政行为理论在大陆法系国家已经比较成熟了，且进行了相应的立法。我国新修订的《行政诉讼法》中增加了“无效判决”，这一立法有着非常重要的意义。它的设定有利于冲破官本位观念，有利于敦促行政主体更好地行使权力和保障人民权益。随着理论的不断完善、实践经验的不断积累、人民法律素养的不断提高，无效行政行为制度会不断完善。任何事物都要经历从产生到发展再到消失的过程，无效行政行为制度也必然如此，虽然它会不断的完善，但随着人们特别是执法者的法律素养的提高，它终会湮没在历史的长河中。